但是,这并没有穷尽人民的全部内涵。
但是现在软法论者所指的软法是指那些具有实效性,但是却不需要国家强制力保障实施的规范。软法是不能运用国家强制力保证实施的一类法规范,那么软法是通过何种方式来实现其实效的呢?对此,软法论者认为,软法反映公共性的这种特点,必然要求软法的创制主体应当是多样的,否则不足以全面反映各种共同体的利益诉求。
正如罗豪才教授自己在《软法亦法》一书中对软法的总结:软法规范,指的是不能运用国家强制力保证实施的法规范(内涵),它们由部分的国家法规范与全部的社会法规范共同构成。在现实中,明明是软法论者明确认定的软法规范却因为长官意志或者利益纠葛,常常以吓人的强制手段或者强烈的威胁利诱手段使公民被迫就范,这样的例子俯拾皆是、不胜枚举。对此,有学者认为,认同和强制表现了法律的两个关键特征,但其自身都是不完整的,不足以对法律与非法律进行区分。对相关主体的权益不会产生存量和增量影响。针对国家——控制法范式中法定义的体现国家意志、由国家制定或认可、依靠国家强制力保证实施三个方面,对照公共治理的需要对其作相应修正。
为了使软法理论能更好地推进我国的法治进程,笔者认为软法研究应从单纯的论证软法对规则缺失的弥补,转向研究软法制度和理论与既有的国家法制度和理论的冲突和衔接问题,并着手解决现实中我国软法现象很不规范、十分混乱、容易侵权且很难约束等问题,从而真正实现软法之治,有力地推动我国整个法治进程。但因为软法与硬法的划分是着眼于整个法规范体系,不能限定于某个具体的规范文本。这一理论则肇端于17世纪风起云涌的资产阶级革命大潮。
在堪忧的社会道德状况面前,如果说当代中国仍处于法治的幼儿期,法治意识仍需锻炼,法治建设仍需坚定不移地推进,那么,此时谈及塑造法治的道德根基这一话题,不仅是重拾如何传承中国道德传统这一老话题,更可视为在借鉴西方法治之路时的自我警醒,亦是对在法治可塑期内对道德习惯的及时培育和道德淡漠的提前防范。当违反内在义务成为共同体常态行为时,共同体生活便丧失了秩序,进而陷入了道德沦丧的境地,共同体成员将在猜疑、恐惧与迷茫中度过余生,一切权利皆成幻影。[25] [德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,商务出版社2008年版,第10页。在自然状态中,人虽然是自由平等的,但却是孤立存在。
对己负责、自主选择仍是人的处事原则,但已有了义务内涵,而义务又绝非负担。义务虽约束限制了人们的自由,但是,只要它规定的得当,它就是好的,也具有伦理上的意义。
我们认为,由宪法规定义务、再由部门法予以落实并具化责任的方式是可行的,且符合基本法治原理的。宪法义务包含工具性义务与内在义务两个层次。也有学者认为宪法的基本任务则是保证法律充分尊重个人的基本自由,避免它们以不必要的方式对个人权利产生过分负担,因而宪法不应规定义务,而这应该是普通法律的任务。各种最大化的权利主张,均是建立在义务最大化的基础之上。
刘军宁:《宪法是防范谁的——兼论为何公民的义务不能写入宪法》,载法制现代化网。参见蔡定剑:《中国宪法私法化之路》,载《中国社会科学》,2004年第2期。[23]这种基于人的社会性所衍生的义务是一种内在义务。鉴于本文主题,加之有关工具性义务的研究已经较为成熟,因此本文重点对宪法内在义务进行说明。
剥夺了人权,即是违反人性的。[15] 刘茂林:《中国宪法学的困境与出路》,载《法商研究》2005年第1期。
自然状态下的人享有天赋人权,而人为了组成共同体需要放弃、让渡一些权利,从某种意义上讲,放弃、让渡权利本身就是一种义务。这一难题,实际也体现了当代权利观念的深层次困境。
他们没有想到,当人一旦脱离了自然状态之后,共同体就会重新塑造人,之前想象的人性或许会发生根本性地转变。相较于自由主义权利理论,人权的共同体观念显然有这样的理论优势,从共同体观念出发,权利不再是先验的‘神话,也不再是不证自明的‘常识,而是全体成员为了保全共同体、保持和谐生活秩序而有意识地对自我适应经验所进行的理性总结与文化创造。个体的自由只有通过民主的机构才能实现,因为民主的机构可以控制共同的善的形成,而共同的善又正是我们追求个人计划实现的能力所要依赖的。帮助他人实现权利,不会使自身沦为工具或手段,而是一种基于未来的权利预期与相互帮助,也是作为共同体成员对于共同体的一种道德承诺。第一,自由主义有关人的假设是一种原子化的个人。就中国宪法而言,宪法义务体系必须对中国特色价值传统和当下社会核心价值有所回应。
[17] 韩升:《生活于共同体之中——查尔斯·泰勒的政治哲学》,中国社会科学出版社,2010年版,第155-156页。三、共同体存续与宪法内在义务人权在人与共同体的相互建构中得以阐发,那么人权的实现必然要仰赖人与共同体关系的有序运转。
应该承认,既有法治对此并非不予关注,只不过各种关注的方式失之妥当,而渐沦为一种非但无济于事、反而贻害众多的拙劣技艺。但与此同时,他们认为,(不负责任的行为)是由于对权利的一种糟糕理解,一旦权利被糟糕理解,权利就会鼓励不负责任的行为。
宪法并未规定公民未履行义务的宪法责任。人成为道德主体,其实就是人培养其社会性的过程,普芬道夫指出,人有自我保存和趋利避害的激情,但人是非常脆弱的,为了安全,社会化对他来讲是必要的。
当然,这种道义谴责没有强制力,因此仅仅仰赖于它并非十全之策。所谓内在义务,是与工具性义务相对应的,它们的存在具有内在价值,即使未必是终极的价值。(三)厘清宪法义务与宪法责任关系,构建宪法内在义务的运行体制当下的社会道德困境,损害的不仅仅是部分公民的正当权益,更动摇了共同体的根基。世界的美妙就在于每个人都是不一样的,谁都不可能给人性圈定一个框框。
[27] [英]A.J.M.米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第148页。可见,宪法义务包含着工具性义务与内在义务的两个层次。
在同质性义务方面,先哲们做出了诸多可以值得借鉴的探索。[26] 然而,人们对宪法内在义务缺乏必要的认识,甚至部分学者呼吁宪法不应规定义务。
共同体可以塑造人,这种心理往往与共同体的制度设计和运行有很大关联,下文将重点述及。[27]再以契约为例,契约权利的享有得须相对方的配合,而相对方的配合虽系于违约条款,但却无不以尊重契约的诚实品德为先决条件。
此情此景之下,理性认识来自于西方自由主义权利理论的权利观念之于当下中国社会道德境况的负面影响,进而对此进行必要的修正,是当代中国法治与道德建设必须直面的重大问题。这种人权是人因其为人而享有,是不证自明的。在整个法律体系中,宪法是根本法,因而需要部门法予以落实。其对于个人自由和权利的无限张扬,确实激荡人心。
只要是人,即拥有人权。这些与共同体存续基本规则直接挂钩的义务,即宪法内在义务。
宪法内在义务的违反是对共同体核心本质的破坏,作为组织共同体根本规则的宪法,必然要对此行为克以宪法责任。因而,公民的宪法责任,一般是以民事责任、行政责任与刑事责任方式承担的。
应该说,囿于西方近现代宪法认知框架的束缚,人们对宪法义务真正价值的认识稍显不足。[11] [美]史蒂芬·霍尔姆斯,凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为何自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社,2011年版,第100-106页。